【案號】

　　(2016)浙02民初65號

　　(2018)浙民終346號

　　【裁判要旨】

　　對于超范圍使用作品的生產和銷售行為，例如超出約定期限、數(shù)量或者商品類別，生產、銷售附有作品的商品，既違反了合同約定構成違約，又侵害了許可方的著作權并構成侵權，許可方有權援引合同法或者著作權法，擇一行使違約損害賠償或者侵權損害賠償請求權。

　　【案情簡介】

　　原告維亞科姆公司就海綿寶寶系列作品依法享有著作權，被告雅格投資公司、雅格樂園公司系關聯(lián)公司，兩者實際控制人、股東、高級管理人員相同。2014年8月，原告發(fā)現(xiàn)上述兩公司共同設立并經營的游樂園即將開業(yè)，遂發(fā)送律師函要求停止經營涉案樂園，但該樂園仍繼續(xù)開業(yè)，且未經授權在外部裝修及內部裝飾和陳設上使用了原告海綿寶寶系列作品。2011年4月，原告所屬Viacom Media Network(曾用名MTV Networks)與麥幼優(yōu)公司簽訂《商品許可協(xié)議》，但該協(xié)議已于2013年9月30日終止，并明確麥幼優(yōu)公司無權轉授權其他第三方使用“海綿寶寶”作品及相關知識產權，而涉案樂園系由麥幼優(yōu)公司于2014年授權加盟。原告遂訴至法院，請求判令三被告立即停止著作權侵權及不正當競爭行為，連帶賠償經濟損失及合理維權費用共計人民幣200萬元，并在全國性報紙刊登公告，以消除影響。

　　一審法院經審理判決三被告立即停止侵害原告就涉案海綿寶寶系列作品享有的著作權，立即停止不正當競爭行為，雅格樂園公司賠償原告經濟損失40萬元(雅格投資公司和麥幼優(yōu)公司承擔連帶責任)，麥幼優(yōu)公司賠償原告經濟損失80萬元，并通過在全國性報紙刊登公告、在網站首頁刊登聲明等方式消除影響。

　　雅格投資公司、麥幼優(yōu)公司不服一審判決，提起上訴。浙江省高級人民法院經審理后，判決駁回上訴，維持原判。

　　【法官評析】

　　作為一項投入了創(chuàng)造性勞動的智力產出，卡通作品海綿寶寶具有極高的知名度、影響力以及相伴而生的商業(yè)價值。在著作權糾紛中，超出許可協(xié)議范圍使用作品，如在協(xié)議約定的期限終止后仍然生產或者銷售包含他人作品的商品，超出協(xié)議約定的數(shù)量或者商品種類，生產、銷售含有他人作品的商品等，其行為性質應當如何界定，值得思考和探討。

　　第一，從事實認定及行為性質的角度來看，在著作權糾紛中，對超出許可協(xié)議范圍使用作品的性質，業(yè)界存在不同觀點。第一種觀點認為，超范圍生產、銷售的商品雖然具有授權方面的缺陷，但其質量、原料、工藝等，都與合法授權的商品并無二致，在缺乏相關證據(jù)佐證的情形下，兩者亦較難辨別和區(qū)分，故該種行為在本質上并未侵犯權利人的著作權。但因其違反了許可協(xié)議約定，權利人可以主張違約責任或者基于市場份額的減損等，選擇以不正當競爭作為案由起訴。第二種觀點認為，應當區(qū)分超出許可協(xié)議范圍實施的行為性質加以界定，即超出協(xié)議范圍的銷售行為所涉商品，仍舊是在著作權人許可下生產出來的，銷售商并未攫取作者在創(chuàng)作作品過程中投入的智力勞動，該種行為不構成著作權侵權，而超出許可協(xié)議范圍的生產制造行為所涉商品，可以認定構成著作權侵權。第三種觀點認為，違反授權許可協(xié)議，超出約定數(shù)量、時間或者商品類別，就作品與產品實施商業(yè)化的結合，在未付出實質性智力勞動的情形下，攫取了本應屬于著作權人的商業(yè)利益，這既違反了合同約定構成違約，又侵害了許可方的著作權構成侵權，許可方有權援引合同法或者著作權法，擇一行使違約損害賠償或者侵權損害賠償請求權。

　　第二，從目的解釋及文義解釋的角度出發(fā)，界定該類行為需要回歸著作權侵權的本質展開分析。根據(jù)著作權法實施條例第二條，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。我國立法雖未明確獨創(chuàng)性的概念，但在該條對作品的定義中引入了關于獨創(chuàng)性的表述，并在第三條中指出“創(chuàng)作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”。換言之，著作權本質上是公民、法人和其他組織對其創(chuàng)作的文學、藝術和科學領域內的作品依法享有的權利。

　　縱觀各國立法，不論是以英國為代表的“投入技巧、勞動或判斷”，還是以法國為代表的“反映作者個性”，抑或是以美國為代表的“少量創(chuàng)造性”，侵犯著作權的本質都在于竊取了作者在創(chuàng)作作品過程中所投入的獨創(chuàng)性勞動，并在此基礎上盜用著作權人合法享有的智力成果。因此，著作權法保護著作權，其實質是對于作者在創(chuàng)作作品中所付出的獨創(chuàng)性勞動的肯定。

　　第三，從法律效果及價值判斷的角度分析，實踐中，無論是要充分實現(xiàn)著作權的效能，還是大力實施商業(yè)化的推廣應用，都離不開作品與產品的結合。但這種結合的行為只能屬于著作權人，任何其他公民、法人或組織，在未獲合法授權的情況下，均不得擅自將作品與產品相結合。而違反授權許可協(xié)議，超出約定的數(shù)量、時間或者商品類別，就作品與產品實施商業(yè)化的結合，在未付出相應智力勞動的情形下，實質上攫取了本應屬于著作權人的商業(yè)利益，該種商品流入市場后，還會分流目標消費者的注意力，減損權利人的市場份額并削弱其市場需求。故而，對于超范圍使用作品的生產和銷售行為，例如超出約定期限、數(shù)量或者商品類別，生產、銷售附有作品的商品，既違反了合同約定構成違約，又侵害了許可方的著作權并構成侵權，許可方有權援引合同法或者著作權法，擇一行使違約損害賠償或者侵權損害賠償請求權。

　　本案原告所屬Viacom Media Network與麥幼優(yōu)公司簽訂的關于涉案商品的許可協(xié)議已于2013年9月30日起解除，適用于許可期內已經生產的庫存產品的拋售期也已在2014年3月29日截止。麥幼優(yōu)公司與雅格投資公司簽訂的《特許經營合同》及關于購買游樂設備的補充協(xié)議均簽訂于2014年8月4日，遠在商品許可終止和拋售期截止日之后，且該協(xié)議授權許可的產品僅限于七類游戲及游樂設備。麥幼優(yōu)公司與雅格投資公司簽訂《特許經營合同》時已無任何使用涉案作品的許可，但其仍出具原先授權至2013年9月30日終止的授權書，主觀惡意十分明顯。

　　綜上，法院判決三被告停止侵害原告就涉案海綿寶寶系列作品享有的著作權及相應的不正當競爭行為，賠償經濟損失，并以刊登公告及聲明等方式消除影響。(浙江省寧波市中級人民法院 馬寧 洪婧)